Desde a publicação da Lei Complementar nº 194/2022[1], o combustível passou a ser item essencial, não podendo ter alíquota maior que a padrão de cada Estado, que hoje varia entre 17% e 18%. Veremos como os Estados têm tratado a cobrança do Fundo de Combate a Pobreza diante dessa alteração.

Está previso na Constituição Federal[2] que os Estados e Distrito Federal devem instituir Fundos de Combate a pobreza (FCP). Um dos recursos pode ser a criação de um adicional de até 2 % na alíquota do ICMS sobre os produtos e serviços supérfluos.

Dessa forma, cada Estado tem uma lista de produtos que considera supérfluos e que por consequência, tem incidência do FCP. Até então em muitos Estados, o combustível estava na lista de produtos supérfluos, com incidência de FCP. Contudo, desde a alteração promovida pela Lei Complementar, o combustível passou a ser item essencial e, portanto, não havendo incidência de FCP.

A Lei Complementar foi bem clara ao determinar que os combustíveis não podem mais ser qualificados pela legislação estadual como supérfluos. Nesse caso, ao promover a alteração na legislação interna para se adequar a realidade da Lei Complementar, os Estados deveriam também retirar da lista de incidência do FCP, se for o caso, qualquer combustível.

Tanto Alagoas quanto Rio de Janeiro têm incidência padrão de FCP, ou seja, é necessário recolher FCP para todos os produtos, salvo exceções.

No caso de Alagoas, a norma que tratou da Lei Complementar[3] tratou especificamente do FCP[4] para manter a incidência de 2% sobre os combustíveis, mesmo que considerados essenciais, até 31/12/2023. Esse Decreto infringe a Lei Federal já que mantem a cobrança do FECOEP sobre itens essenciais.  O Governo do Alagoas justificou que é necessário preservar a manutenção e a continuidade dos diversos Programas Sociais Estaduais mantidos com os recursos financeiros provenientes do FECOEP.

Se Alagoas deixou bem explícito que manterá a cobrança do adicional de ICMS para os combustíveis, o Rio de Janeiro por outro lado, simplesmente se omitiu. Ao tratar do assunto[1] fixou a alíquota máxima de 18% de ICMS para combustíveis, mas não mencionou nada sobre o FCP. Nesse Estado, assim como Alagoas, a incidência do FCP é padrão, ou seja, se não tiver na lista de exceções, há incidência do FCP.

Apesar da Lei Complementar ter esclarecido e definido que os combustíveis passaram a ser itens essenciais e que ficam afastados da classificação de supérfluos, o Rio de Janeiro ao publicar esse Decreto, claramente não fez a adequação necessária. Logo, omitindo, não deixa de estar infringindo a Constituição Federal, pois os combustíveis deveriam ter sido inclusos na lista de itens não sujeitos ao FCP.

Já o Estado de SE, ao aderir às alterações da Lei Complementar[2], deixou explícito que desde essa alteração, não há mais incidência do adicional de 2% sobre os combustíveis. Para estar de acordo com a nova lei, era exatamente essa a alteração que todos os Estados que possuem combustível na lista de incidência de FCP deveriam ter feito para estarem de acordo com a Lei Complementar.

Então, vimos que em relação a incidência do FCP temos 3 cenários atualmente:

• Estados que deixam implícito que continuarão cobrando FCP (como exemplo, Alagoas);
• Estados que se omitem quanto a aplicação do FCP (como exemplo, Rio de Janeiro);
• Estados que deixam claro que não haverá mais cobrança de FCP para o combustível (como exemplo, Sergipe).

Somente o último caso está de acordo com a nova Lei Compelementar e enquanto não houver questionamentos sobre esse assunto no judiciário, quem paga o preço novamente vai ser o consumidor final.